Как вернуть экспроприированное экспроприаторами?
С такой проблемой столкнулись украинские инвесторы, потерявшие активы в оккупированном Крыму в результате проведенной россиянами «национализации». Но, как показывает дело «Эверест Истейт» и другие против Российской Федерации», рассмотренное Постоянным третейским судом в Гааге, при грамотной юридической аргументации и достаточной настойчивости инвесторы имеют шанс компенсировать свои финансовые потери.
Решение по иску к России 18 украинских компаний и одного физического лица — Александра Дубилета — Третейский суд принял 2 мая. Вердикт арбитража конфиденциальный. Тем не менее, стало известно, что российское государство обязано выплатить истцам, часть которых аффилированы с Игорем Коломойским, компенсацию — 159 млн долл., включая проценты, а также расходы на проведение арбитражного разбирательства.
Эти компании — не единственные, подавшие иски к России, обвиняя ее в краже собственности. Известно о восьми арбитражных производствах, инициированных примерно полусотней украинских компаний. В частности, в суд пошли «Аэропорт «Бельбек», «Нафтогаз України», «Укрнафта», «Приватбанк», «Ощадбанк». Иск против РФ собирается подать и «Укрэнерго», если спор не удастся урегулировать до конца сентября.
Ожидается, что по иску «Ощадбанка» Международный арбитражный суд при Международной торговой палате в Париже примет решения и относительно своей юрисдикции, и по сути до конца мая. А на минувшей неделе в Гааге прошли слушанья касательно юрисдикции суда по иску «Нафтогаза» и его шести дочерних компаний, обвиняющих Россию в утрате доступа к активам в оккупированном Крыму. Решение арбитров ожидается в первом квартале 2019 г.
Украинские компании обосновывают свои иски нарушением РФ украино-российского соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций. Указанное соглашение — пожалуй, единственный инструмент, позволяющий им отстоять свои права в рамках международного права, поскольку в этом документе предусмотрено, что в случае нарушения прав инвесторов те могут обращаться в арбитражные суды против государства-нарушителя.
Однако применение этого механизма несло для официального Киева определенные риски. Например, что суд не признает свою юрисдикцию, поскольку, с точки зрения международного права, Крым остается украинским. Кроме того, высказывались опасения, что арбитражные решения будут основываться на признании территориальной принадлежности Крыма Российской Федерации. Собственно говоря, именно в таком контексте и комментировали результаты дела «Эверест Истейт» российские эксперты.
Как отмечает советник министра иностранных дел Украины Тарас Качка, в арбитраже аргументы украинских компаний базируются на том, что хотя Крым — это украинская территория, но она оккупирована Российской Федерацией. И в связи с тем, что российское государство в результате аннексии осуществляет эффективный контроль над органами власти на Крымском полуострове, Россия несет ответственность за вложенные туда инвестиции.
Судя по результату арбитражного рассмотрения, Постоянный третейский суд согласился с доводами украинских компаний.
«Это беспрецедентное решение: впервые международный инвестиционный арбитраж успешно используется в качестве международно-правового инструмента противодействия государству-агрессору. И оно исключает тезис о том, что соответствующие арбитражные решения основываются на признании территориальной принадлежности Крыма Российской Федерации», — отметил в комментарии ZN.UA юрист-международник Александр Малиновский.
Победа «Эверест Истейт» вселяет уверенность, что и по другим искам Россия будет обязана заплатить украинским компаниям миллионные компенсации. Но решение арбитража — только 50% успеха. И хотя замминистра иностранных дел по вопросам евроинтеграции Елена Зеркаль полагает, что компании получат компенсацию в течение полугода, похоже, украинский дипломат излишне оптимистично оценивает ситуацию.
Кто сказал, что Москва собирается выполнять решение Третейского суда? Комментируя его вердикт, пресс-секретарь российского президента Дмитрий Песков заявил: поскольку Россия не направляла своего представителя на этот судебный процесс, то она и не считает себя его стороной. (Отметим, что, соблюдая объективность при рассмотрении иска, на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ судебный орган назначил третьего арбитра вместо РФ.)
Впрочем, Москва традиционно не признает юрисдикцию международных органов в вопросах, связанных с оценкой действий российской власти. Так, комментируя в июле 2017 г. арбитражное разбирательство, инициированное Нидерландами в связи с инцидентом с судном Arctic Sunrise, представитель МИД РФ Артем Кожин заявил: Россия не принимала участие в процессе, поскольку полагает, что у арбитража отсутствует юрисдикция по данному делу.
Мотив Кремля более чем очевиден. Он заключается в нежелании фиксировать и доказывать собственную юридическую позицию в отношении аннексии Крыма в подобных судебных разбирательствах.
Как отмечают украинские юристы-международники, консультировавшие автора этих строк, участвовать или нет в качестве ответчика в международных арбитражах — право России, а отказ стороны спора от участия в процессе не является чем-то необычным в судебной практике. При этом международные арбитражи вправе рассматривать иски в отсутствие российской стороны при условии соблюдения ряда процессуальных требований.
В частности, Россия должна быть своевременно уведомлена о наличии соответствующих производств, и ей должна быть предоставлена возможность для участия в суде и изложения своей позиции. Как следует из пресс-релизов Постоянного третейского суда, эти условия были соблюдены: хотя Россия и не участвовала в арбитражном процессе, тем не менее все документы ей предоставлялись.
Как отмечает Александр Малиновский, процессуальные вопросы проведения международных арбитражей регулируются законодательством страны, на территории которой происходит арбитраж, и регламентом самого суда. А законодательство подавляющего большинства стран прямо предусматривает: неучастие ответчика в арбитражном процессе не является основанием для отказа от рассмотрения иска при условии соблюдения процессуальных требований.
Не участвуя в процессе, Кремль также не собирается и выполнять решение Третейского суда, несмотря на то, что подобная позиция несет репутационные потери. Это — традиционная политика России. Например, еще в декабре 2015 г. был принят закон, позволяющий Конституционному суду РФ признавать неисполнимыми решения международных судов (в первую очередь — Европейского суда по правам человека), если они противоречат российской Конституции.
Отсылая к данному закону, равно как и упирая на то, что российская сторона не участвовала в процессе, доктор юридических наук, профессор московской Высшей школы экономики (ВШЭ) Александр Домрин заявляет: Россия не обязана выполнять решение Третейского суда о компенсации украинским компаниям. Однако подобное заявление российского юриста выглядит, по меньшей мере, некомпетентным.
В соответствии со ст. 3 Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., «каждое договаривающееся государство признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений».
Российская Федерация является участницей данной Конвенции, и значит — обязана выполнять решение арбитров. Однако хотя решение арбитров окончательное, тем не менее российское государство может воспользоваться юридическими инструментами, дабы оспорить решение Третейского суда за пределами России. Эти механизмы не следует недооценивать.
Во-первых, Россия может обратиться в суды стран, на территории которой находился соответствующий арбитраж, с требованием отменить вынесенное решение. В данном случае — в окружной суд Гааги. Во-вторых, российская сторона также может обратиться в суды страны, на территории которой украинские истцы будут пытаться исполнить арбитражное решение в принудительном порядке, с требованием отказать в таком выполнении вердикта арбитража.
Вероятнее всего, позиция России в судах будет основываться на следующих аргументах. Во-первых, адвокаты российской стороны наверняка будут утверждать, что арбитры не имели юрисдикции рассматривать данный иск. Во-вторых, по их мнению, поскольку российская сторона не принимала участия в арбитражном разбирательстве, она не имела возможности представить свою позицию суду.
«Арбитражное решение по искам украинских компаний уникально, поскольку основывается на возможности применения соглашения о защите инвестиций к утрате активов, принадлежащих гражданам и компаниям одного государства вследствие аннексии части его территории другим государством. Это дает российской стороне основания надеяться на то, что данное решение может быть отменено государственными судами страны местонахождения арбитража на основании отсутствия компетенции у арбитражного суда и/или противоречия публичному порядку», — утверждает Александр Малиновский.
В свою очередь, Тарас Качка полагает: хотя часть аргументов российской стороны и может вызывать доверие у неискушенной публики, но в целом позиция у России слабая.
Комментируя решение Третейского суда, российские эксперты часто приводят в качестве примера историю с принятием в 2014 г. решений суда по искам трех компаний к России по делу ЮКОСа, обязывающих РФ выплатить акционерам 50 млрд долл. Эти решения были отменены в 2016 г. окружным судом Гааги, где сочли, что Третейский суд не обладал юрисдикцией для рассмотрения этого дела, поскольку арбитры установили свою компетенцию на основании неправильного толкования положений Договора к Энергетической хартии (ДЭХ).
По мнению Тараса Качки, пример с делом ЮКОСа некорректен, поскольку там были свои правовые особенности. Ведь РФ подписала, но не ратифицировала ДЭХ, при этом согласилась применять его на временной основе до завершения процедуры ратификации. В 2009 г. российская сторона заявила об отказе от ратификации документа. На этом и сыграли юристы, представлявшие интересы российского государства.
При этом точка в деле ЮКОСа еще не поставлена: инвесторы оспорили решение окружного суда Гааги об отмене вердикта Постоянного третейского суда в Апелляционном суде Гааги. Как ожидается, последний вынесет свое решение в течение текущего года.
Учитывая позицию Москвы по непризнанию решений международных судов, оценивающих действия российской власти, выполнение решений арбитражей по искам украинских компаний возможно только в принудительном порядке, через решения национальных судов о взыскании активов, принадлежащих российскому государству. При этом активы, на которые распространяется суверенный иммунитет России (в частности, дипломатические и Центробанка), не могут быть взысканы.
Как отмечает Александр Малиновский, в последнее время все большее распространение получает практика, в соответствии с которой взыскание налагается не только на активы, непосредственно принадлежащие ответчику на праве собственности, но и на активы третьих лиц, права на которые имеет или может получить ответчик. Например, на выплаты, право на которые имеет ответчик в соответствии с заключенным им кредитным договором. Или на выплаты от арендатора, использующего имущество ответчика, или на дивиденды, причитающиеся ответчику. Также возможным вариантом является продажа (как правило, с дисконтом) прав требований к России, возникающих из арбитражных решений, ее должникам (для дальнейшего проведения взаимозачета) или крупным иностранным банкам.
И даже история иска против России швейцарской компании Noga (еще один пример арбитражного решения, на который так любят ссылаться российские эксперты) показывает, что нет безнадежных дел. Ведь арбитражные решения — это юридическое давление на Кремль, создающее постоянный риск для зарубежных активов России и суживающее возможности их коммерческого использования российским государством.
Напомним, что Noga долгие годы безуспешно пыталась исполнить решение, вынесенное арбитражем еще в 1997 г. Она добивалась арестов зарубежных активов России — банковских счетов, самолетов, парусника «Седов», коллекций картин. Эти аресты впоследствии были отменены. Но риски, постоянно возникающие из-за арбитражного решения, в конце концов, вынудили Минфин России пойти на проведение в 2007 г. операции выкупа прав требований по долгу перед швейцарской компанией.
Конечно же, процесс взыскания компенсации будет нелегким. Это игра не на месяцы, а на годы. Но, как свидетельствует мировая практика, экспроприировать экспроприированное вполне реально: трудно — не значит невозможно.
