"У нас не было никаких гарантий того, что Украина завтра не станет частью Североатлантического военного блока. В этих условиях позволить, чтобы историческая российская территория с преимущественным этническим русским населением ушла вот туда, в какой-то международный военный альянс, притом, что сами жители Крыма хотят быть частью России, — извините меня, по-другому мы просто поступить не могли", — заявил на прошлой неделе президент РФ В. Путин в интервью французским СМИ.
Достаточное ли это основание для аннексии части суверенного государства?
Мое юридическое мнение заключается в том, что позиция, озвученная представителями России в той или иной форме на разных уровнях и с разных трибун, не может найти оправданий в международном праве. Россия своими действиями совершила агрессию против Украины и, нарушив Будапештский меморандум, нарушила, в том числе, и принципы территориальной целостности государства, невмешательства во внутренние дела другого государства, неприменения силы или угрозы силой и, конечно, фундаментальный принцип права — pacta sunt servanda (с латинского — "договоры должны соблюдаться").
Международное право не признает таких способов изменения государственной территории, как аннексия или военная оккупация, поскольку их применение синонимично применению силы или угрозы силой.
В международном праве существует ряд законных оснований изменения государственной территории, в числе которых — цессия, т.е. передача одним государством другому своей территории по соглашению между ними. Однако передача территории от одного государства к другому всегда требует обоюдного согласия государств. Необходимость такого согласия неоднократно подтверждалась в международных арбитражных и судебных решениях и является ключевым критерием при оценке правомерности цессии территории.
В соответствии с Конституцией Украины, Автономная Республика Крым является неотъемлемой частью территории Украины, это — первое. Второе. Государство Украина не признает законной аннексию Крыма (Закон Украины "Об обеспечении прав и свобод граждан на временно оккупированной территории Украины", №4473-1).
Отделение Крыма, с точки зрения международного права, было бы возможно только на основании свободного волеизъявления народа Украины (договор между Украиной и Россией). Надлежащим субъектом для подписания документа, подобного Договору о принятии в состав России Республики Крым и образовании в составе России новых субъектов, должны были быть (в этом альтернативном случае) представители государства Украина, избранные народом Украины, а не "Самопровозглашенная Республика Крым".
Важно также понимать, что АРК никогда не была независимой и не имела международной правосубъектности.
В международном праве действительно закреплен принцип самоопределения народов. Этот принцип, наравне с принципами территориальной целостности и суверенного равенства государств, является одним из основополагающих принципов международного права и понимается как "право связанных национальных групп ("народов") выбирать для себя форму политической организации и свою принадлежность к другим группам". (Brownlie, Principles of International Law).
На международно-правовом уровне признано, что право народа на самоопределение не предусматривает наличие права народа на выход из состава одного государства и присоединение к территории другого. Иными словами, народ действительно имеет право на самоопределение, но это право должно реализовываться внутри самого государства путем создания политических партий, участия в политической жизни страны и т.д.
Ситуация с Крымом не относится к вышеуказанному случаю.
Комиссия Бадинтера (была создана ЕС для формирования политики относительно распада Югославии) указала на то, что право на самоопределение не включает в себя право на отделение от существующего государства. Право на самоопределение сводится к необходимости обеспечить более благоприятное отношение к определенной группе. В частности, на основании права на самоопределение народ должен иметь возможность выбирать, к какому религиозному, языковому или этническому меньшинству принадлежать.
Международная миссия для сбора фактов относительно конфликта в Грузии пришла к аналогичному выводу: "Абхазия не имела права на отделение от Грузии согласно международному праву, поскольку право на самоопределение не включает в себя право на отделение".
В свое время Верховный суд Канады в деле касательно выхода провинции Квебек из состава Канады установил критерии, при которых право на самоопределение может предусматривать право народа на выход из состава территории государства. Такими критериями, в частности, являются: 1) народ входит в состав колониальной империи; 2) народ подвергается порабощению или эксплуатации со стороны иностранных граждан и 3) когда народ лишен любой возможности реализовать свое право на самоопределение в государстве, в состав которого он входит.
Факты, свидетельствующие о том, что ситуация в Крыму соответствовала указанным выше критериям, отсутствуют. Население Крыма 1) никогда не подвергалось эксплуатации и любым притеснениям; 2) могло свободно реализовать свое право на самоопределение в составе Украины (например, путем дальнейшего расширения прав автономии или участия в политической жизни страны). Очевидно, что все попытки обосновать независимость Крыма правом на самоопределение — нонсенс.
К слову, Россия уже заявила свою позицию о том, что возможности народа реализовать право на самоопределение путем отделения от существующего государства фактически нет. По мнению России (изложенном в Письменном заявлении РФ от 16 апреля 2009 г), международное право не разрешало населению Косово выйти из государства Сербия, поскольку не было экстремальных обстоятельств и, в частности, не было рисков тирании в отношении населения Косово.
Косово в одностороннем порядке объявило о своей независимости от Сербии в 2008 г. В Косово наблюдалась эскалация насилия и гуманитарная катастрофа. Сербия жестоко притесняла в Косово этнических албанцев, в стране происходили этнические чистки.
О какой "тирании в самых жестоких формах, что ставит под угрозу само существование народа" могла тогда идти речь в Крыму, если даже этнические чистки в Косово не были достаточно "экстремальными" для России, чтобы прийти к выводу о том, что народ Крыма имеет право на самоопределение в форме отделения? Очевидно, что Россия просто подтасовывает факты так и тогда, как и когда удобно России.
Таким образом, вхождение Крыма в состав России не имеет под собой международно-правовых оснований и является ничтожным (таким, которого не произошло) с точки зрения права. Иными словами, Договора о принятии в Российскую Федерацию Республики Крым не было, так как он является ничтожным, а значит — не влечет за собой никаких юридических последствий, т.е. де-юре территория Крыма не была передана России. Крым был и остается территорией Украины. И доказать это Украина может в Международном суде ООН.
Возможности Международного суда ООН
1. Признание обязательной юрисдикции МС ООН на основании рекомендации СБ ООН
В соответствии с Уставом Международного суда ООН, он может рассматривать споры в случаях, когда это прямо предусмотрено Уставом ООН. В свою очередь, на основании Устава ООН Совет Безопасности может "рекомендовать надлежащую процедуру или методы урегулирования" международного спора. При этом, давая такие рекомендации, СБ ООН "принимает во внимание, что споры юридического характера должны, как общее правило, передаваться сторонами в Международный Суд" (ст. 36 Устава ООН). В соответствии со ст. 25 Устава ООН, "члены ООН соглашаются подчиняться решениям Совета Безопасности и выполнять их".
Таким образом, на основании данных положений можно сделать вывод, что разрешение спора в МС ООН является обязательным, если будет соответствующее решение СБ ООН.
Важно отметить, что государство — член Совета Безопасности должно воздержаться от голосования в СБ ООН при принятии решения на основании Части VI Устава ООН (в том числе относительно рекомендации о разрешении спора в Международном суде ООН), если это государство является участником спора. (Ст. 27 Устава ООН). Таким образом Россия, в случае если такой вопрос поставят на голосование в СБ ООН, будет лишена возможности его ветировать.
МС ООН уже сталкивался с подобным вопросом ранее и, что примечательно, признал юрисдикцию над спором. Речь, в частности, идет о деле Corfu Channel между Великобританией и Албанией, решение по которому было принято 25 марта 1948 г.
В указанном деле Великобритания (гарант территориальной целостности Украины по Будапештскому меморандуму 1994 г.) занимала позицию, что Международный Суд ООН должен признать юрисдикцию над спором на основании ст. 34 Устава МС ООН, а именно в связи с тем, что разрешение такого спора "прямо предусмотрено Уставом ООН". Основанием для такового вывода и позиции послужила рекомендация Совета Безопасности, в которой участникам конфликта было рекомендовано передать спор на рассмотрение МС ООН. Великобритания заявила, что, исходя из содержания ст. 25 Устава ООН ("члены ООН соглашаются подчиняться решениям Совета Безопасности и выполнять их"), любая рекомендация СБ ООН относительно передачи спора на разрешение Международного Суда ООН является обязательной для исполнения и является основанием для МС ООН признать обязательную юрисдикцию над спором.
Таким образом, международное право и практика свидетельствуют о том, что согласие Российской Федерации на рассмотрение спора, инициированного Украиной против России в Международном Суде ООН, не является обязательным.
Я думаю, что Великобритания будет последовательной в своей позиции, так как именно в этом государстве были заложены основы публичного порядка, а английское право обоснованно считается правом справедливости.
2. Консультативное заключение Международного суда ООН
В соответствии с Уставом Международного суда ООН, он может дать Консультативное заключение "по любому юридическому вопросу, которое может быть поставлено перед ним любым органом, который может быть уполномочен делать такие запросы на основании Устава ООН" (ст. 65 Устава МС ООН). В данном контексте речь идет о пяти органах ООН (в том числе Совете Безопасности и Генассамблее) и 16 агентствах ООН, которые в рамках своих полномочий могут подать запрос на консультативное заключение.
Таким образом, в отличие от решения МС ООН, для консультативного заключения не требуется признания сторонами-участниками конфликта юрисдикции суда и достаточно запроса любого органа ООН.
Однозначно, что авторитет МС ООН как основного судебного органа ООН распространяется и на консультативные заключения.
В случае если Международный суд ООН признает, что Крым все еще является территорией Украины, наша страна значительно усилит свои государственные позиции на международной арене и повысит шансы заставить Россию покинуть территорию Крыма.
Препятствия на пути в МС ООН
Существуют три основных случая, когда государства имеют возможность обратиться в Международный суд ООН для защиты своих прав: 1) наличие специальной (предварительной) декларации государств-участников спора относительно признания юрисдикции МС ООН по всем вопросам (автор не обнаружил подобной декларации в случае Украины и России); 2) наличие специального соглашения между государствами-участниками спора о передаче этого конкретного спора на разрешение МС ООН; 3) принятие юрисдикции МС ООН государством-ответчиком после подачи соответствующего заявления (ст. 34 Устава МС ООН).
Из данных положений следует, что передача спора на разрешение Международного суда ООН возможна только при согласии 1)государства-истца; 2) государства-ответчика. Учитывая существующую политику России в отношении Украины, крайне маловероятно, что с ее стороны подобное согласие будет дано.
Можно ли конфисковать что-либо у России?
В последнее время в прессе все чаще звучат призывы некоторых украинских политиков о необходимости искать пути компенсации за имущество, оставленное в Крыму, при этом все чаще появляются предложения о конфискации имущества российских компаний.
Я не могу согласиться с подобными суждениями.
На данном этапе еще непонятно, каким именно образом Украина собирается конфисковать имущество России на своей территории. Однако уже сейчас ясно, что подобные действия могут породить множество проблем.
Национализация или конфискация имущества в международном праве сами по себе не являются чем-то запрещенным, однако любое такое действие 1) должно быть обусловлено публичными интересами (и производиться в интересах общества); 2) должно сопровождаться соответствующей справедливой компенсацией; 3) должно проводиться на недискриминационной основе (в том числе без дискриминации по национальному признаку или государственной принадлежности).
Подчеркиваю, любая попытка Украины что-либо национализировать или конфисковать у России будет нарушением международного права и может быть основанием для привлечения Украины к ответственности, не говоря уже об общем испорченном имидже государства, конфискующего имущество по политическим причинам.
Более того, подобные действия также будут незаконны с точки зрения украинского законодательства.
Во-первых, по общему правилу собственник не отвечает за действия юридического лица, которым владеет, и, соответственно, юридическое лицо не отвечает за действия своего собственника.
Таким образом, даже если юридическое лицо на территории Украины принадлежит напрямую государству России (это само по себе очень маловероятно, т.к. в большинстве своем собственность оформлена через юридическое лицо, зарегистрированное в России или третьих странах), имущество этого лица не может быть конфисковано по претензии к его собственнику.
Во-вторых, в украинском законодательстве (также как и в любом другом) закреплена доктрина иммунитета иностранного государства (ст. 79 Закона Украины "О международном частном праве"). Предъявление иска к иностранному государству, арест имущества иностранного государства, применение методов принудительного взыскания и т.д. невозможны без согласия соответствующего органа иностранного государства.
Таким образом, Россия как государство или в лице своих органов также не может быть ответчиком в украинских судах.
В-третьих,международный опыт показывает, что даже если положительное решение будет принято, найти имущество, которое принадлежало бы России и не было защищено указанным иммунитетом, необычайно сложно и подчас вообще невозможно. Специалистам широко известно дело Сельдемаер против Российской Федерации, в рамках которого еще в 1998 г. было вынесено решение Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты о присуждении 2 млн долл. США компенсации, и которое до сих пор не может быть исполнено в связи с отсутствием подходящего имущества, на которое можно наложить взыскание.
Таким образом, я считаю, что следует изучать возможности предъявления иска к Российской Федерации, исходя из принципа возмещения убытков за незаконное временное владение чужим имуществом. Это может быть своеобразная "вечная рента" до тех пор, пока Крым будет неправомерно оставаться в фактическом владении Российской Федерации.
Инвестиционные споры — путь к узакониванию российского статуса Крыма
Целесообразность защиты украинских физических и юридических лиц в международном инвестиционном арбитраже также под большим вопросом.
Между Украиной и Россией с 1998 г. действует Соглашение о содействии и взаимной защите инвестиций, которое многих наталкивает на мысль о возможности получить компенсацию за имущество, потерянное в Крыму, в рамках международного инвестиционного арбитража.
В соответствии со ст. 5 Соглашения, инвестиции юридических и физических лиц на территории договорного государства не могут быть экспроприированы, национализированы или подвержены мерам, которые были бы равноценны экспроприации, за исключением случаев, когда это необходимо в общественных интересах, сопровождается адекватной компенсацией и осуществляется на недискриминационной основе. При этом под инвестицией понимаются все виды материальных и интеллектуальных ценностей.
Таким образом, теоретически получение компенсации для лиц, потерявших имущество в результате перехода Крыма под контроль России, представляется возможным.
Ключевой проблемой, однако, является понимание того, что вкладывается в термин "на территории договорного государства". Соглашение дает однозначное определение термина "территория". Территория для целей Соглашения — это территория Российской Федерации или территория Украины, а также их соответствующие исключительная экономическая зона и континентальный шельф, определяемые в соответствии с международным правом.
Это может быть не очевидно на первый взгляд, но прежде чем требовать компенсации за имущество, которое было экспроприировано в Крыму, потенциальный заявитель будет вынужден доказать, что территория Крыма — это не что иное как территория России (!).
Кроме того, любое решение международного инвестиционного арбитража о признании юрисдикции автоматически будет означать факт признания Крыма территорией России.
В любом случае подача иска в международный инвестиционный арбитраж, скорее всего, создаст больше проблем, чем принесет практической пользы.
К тому же, сложности возникнут и с юрисдикцией. Кроме уже указанной выше проблемы, связанной со спором относительно принадлежности Крыма, сомнения о перспективах этого иска у специалиста вызывает "длительность" инвестиции. Договор о принятии Крыма в состав России был ратифицирован Государственной Думой Российской Федерации совсем недавно — 20 марта 2014 г. Таким образом, очевидно, что говорить о "длительности" инвестиции не приходится, а значит, имущество украинских физических и юридических лиц на территории Крыма не может считаться "инвестицией", осуществленной на территории России.
Иной проблемой может быть тот факт, что в момент совершения "инвестиций" Крым был территорией Украины, а значит, не охватывался действием Соглашения.
В качестве выводов, мне хотелось бы подчеркнуть следующее:
1) Крым был и остается территорией Украины с точки зрения международного права;
2) Украина может получить признание международных судебных органов о том, что Крым является территорией Украины, а Россия является агрессором. Такое признание будет важной вехой для дальнейших действий по возвращению контроля над Крымом;
3) в совокупности с вышеуказанным выводом существует четкая правовая возможность предъявления иска к Российской Федерации, исходя из принципа возмещения убытков за незаконное временное владение чужим имуществом. Это может быть своеобразная "вечная рента" до тех пор, пока Крым будет неправомерно оставаться в фактическом владении Российской Федерации;
4) любая попытка национализировать имущество России на территории Украины или подачи исков инвесторами может создать больше проблем, нежели принести пользы.
