20.08.2009 года Хозяйственный суд Донецкой области вынес решение в деле № 9/70пд, которым признал недействительными кредитный договор, ипотечный договор и договор залога, поскольку пришел к заключению, которое "наличие генеральной лицензии на осуществление валютных операций (разрешения на осуществление операций с валютными ценностями) не освобождает стороны от обязанности получить индивидуальную лицензию согласно требованиям п. "г" ч. 4 ст. 5 Декрета Кабинета Министров Украины "О системе валютного регулирования и валютного контроля" и не делает заключенный кредитный договор законным".
Указанное решение оставлено без изменений Постановлением Донецкого апелляционного хозяйственного суда с 14.09.2009 года, тем не менее было отменено (с направлением дела на новое рассмотрение) Высшим хозяйственным судом Украины 18.11.2009 года.
С того времени ситуация с законностью договоров о предоставлении кредитов в валюте остается по меньшей мере спорной.
Высший хозяйственный суд Украины (в дальнейшем - ВХСУ), отменяя "революционное" решение Хозяйственного суда Донецкой области указал, что "хозяйственные суды не в полной мере исследовали обстоятельства применения положений Декрета Кабинета Министров Украины "О системе валютного регулирования и валютного контроля" и заметил, что согласно п. 4 ст. 5 Декрета Кабинета Министров Украины "О системе валютного регулирования и валютного контроля" в индивидуальной лицензии нуждаются в операции предоставления и получение резидентами кредитов в иностранной валюте, если сроки и суммы таких кредитов превышают установленные законодательством границы, в связи с чем ВХСУ пришел к заключению, что суды предыдущих инстанций не исследовали вопроса установлено ли действующим законодательством указанные высшее ограничение, а затем или подлежала применению к спорному правоотношению сторон указанная норма.
При этом, несколько моментов все же таки остались без внимания, хотя имеют важное значение для решения вопроса законности валютных кредитов.
Так, известно, что согласно статье 198 ГК Украины денежные обязательства могут быть выражены в иностранной валюте только в случаях, если субъекты хозяйствования имеют право проводить такие расчеты. При этом, уже упоминавшийся Декрет КМУ "О системе валютного регулирования и валютного контроля" отмечает, что для осуществления операций по использованию иностранной валюты на территории Украины как средства платежа необходимая индивидуальная лицензия НБУ.
ВХСУ, обосновывая свое постановление от 18.11.2009 года, ссылался на Положение о порядке выдачи Национальным банком Украины индивидуальных лицензий на использование иностранной валюты на территории Украины как средства платежа, утвержденного Постановлением НБУ № 483 с 14.10.2004 года, тем не менее никак не комментировал тот факт, который соответственно пункту 1.5. упомянутого Положения, использование иностранной валюты как средства платежа без лицензии разрешается только, если инициатором или отримувачем за валютной операцией является уполномоченный банк. При этом, если учесть, что согласно статье 346 Хозяйственного кодекса Украины сперва именно заемщик должен для получения кредита осуществить определенные действия (предоставить соответствующие документы), усматривается, что именно заемщик является инициатором валютной операции (а не банк), соответственно, учитывая, что получателем в такой операции является также заемщик, позиция относительно законности "валютных" кредитов далеко не однозначна. Кстати , такую позицию занимает и Хозяйственный суд Кировоградской области (решение с 27.10.2009 года в деле № 3/98).
Кроме того, ВХСУ в другом деле проявил еще одну интересную деталь. Так, постановлением в деле № 1/207 с 02.03.2010 года ВХСУ указал, что согласно пункту 2.3. Положения о порядке выдачи банкам банковских лицензий, письменных разрешений и лицензий на выполнение отдельных операций, утвержденного постановлением НБУ с 17.07.2001 года № 275 в редакции, которая действовала до 05.09.2009 года банковской лицензией и разрешением банка не могло быть предусмотрено право на использование иностранной валюты как средства платежа, то есть наличие индивидуальной лицензии на использование иностранной валюты как средства платежа в одной из сторон спорного кредитного договора была обязательной.
Таким образом, ВХСУ фактически признал, что операции с валютными ценностями, связанные с предоставлением кредитов к сентябрю 2009 года таки нуждаются в индивидуальной лицензии.
Целесообразно предусмотреть, что банки будут возражать требованию о признании недействительными кредитных договоров, ссылаясь на пункт 2.1. указанного высшее Положение о порядке выдачи банкам банковских лицензий, письменных разрешений и лицензий на выполнение отдельных операций, которое предоставляет банкам право на основании лицензии осуществлять операции по размещению привлеченного средства, тем не менее в таком случае банкам необходимо будет доказать, что именно средства выданные заемщику являются привлеченными (что довольно непросто идентифицировать) и размещаются банком на свой страх и риск (что может обусловить волну споров о разрыве договоров в связи с существенным изменением обстоятельств).
