Меняющееся налоговое законодательство, стратегии развития бизнеса и несовершенная судебная практика вынуждают собственников украинского бизнеса корректировать правовые схемы оформления сделок M&A. О последних изменениях в этой сфере и юридических особенностях таких сделок «Комментариям» рассказал управляющий партнер юридической компании Moris Group Андрей Романчук.
- Какие тенденции доминировали на рынке M&A в 2012 году?
- На этом рынке царил непривычный штиль. По сравнению с предыдущими годами наблюдалось сокращение количества сделок практически в четыре раза. Ярких сделок фактически не было, инвесторы проявляли минимальную активность, в большинстве случаев речь шла о некрупных сделках объемом до $2-5 млн. Покупатели экономили на всем: при покупке небольших бизнесов предпочитали обходиться собственными силами, без внешнего юридического сопровождения. Те же тенденции продолжатся в 2013 году. Хотя мы ожидаем, что на продажу будет выставлено очень много небольших компаний, многие из которых начали предпродажную подготовку нынешней осенью. Но в основном это будут кризисные сделки. Собственники бизнесов, испытывающие финансовые проблемы, согласятся избавиться от них даже по бросовым ценам. Поэтому, как и в 2012 году, речь скорее будет идти о значительном количестве мелких сделок, нежели о продаже крупного бизнеса. Кроме того, увеличится число недружественных поглощений. Для их осуществления будут реанимированы старые, уже несколько подзабытые схемы, использовавшиеся четыре-пять лет назад: размывание пакетов акций, корпоративный шантаж и пр. Существенных изменений в законодательстве, регламентирующем защиту корпоративных прав, в последние годы не было. Это облегчит задачу тем, кто ставит своей целью незаконное поглощение предприятий.
- Позволяет ли отечественное законодательство защитить интересы инвесторов в сделках M&A?
- Инвесторы остаются практически бесправными. Один из вопиющих примеров – отказ судов от применения срока исковой давности. В нашей практике были прецеденты, когда хозяйственные суды отождествляли право собственности на долю в обществе с корпоративными правами (то есть признавали их неимущественным правом). А следовательно, нарушения в этой сфере не имеют сроков давности и могут быть оспорены через любой период времени. Это означает, что собственники, владевшие долей в обществе 10-15 лет назад, сейчас могут подавать иски о признании недействительными изменений в учредительные документы и требовать восстановления своих прав. Такая ситуация может стать серьезной проблемой для новых собственников компаний и породить лавину исков. Самый вопиющий последний пример из нашей практики – когда суд первой инстанции и апелляционный суд приняли решение наложить арест на имущество предприятия с оборотом в несколько десятков миллионов гривен по иску первого владельца компании за то, что в 2001 году ему недоплатили 4 тыс. грн. (!) при покупке предприятия. В связи с этим все решения трех новых поколений руководства предприятия были признаны недействительными.
- Можно ли каким-то образом застраховаться от таких исков?
- Большинство сделок сейчас структурируется не в украинской юрисдикции, с применением иностранного права. В контрактах прописываются гарантии продавца, поручительство конечных бенефициаров, условия закрытия сделки. Но даже это не дает покупателям никаких гарантий. Даже самый лучший юрист не в состоянии отследить историю сделок купли-продажи компании за десятилетний и более период, тем более если она много раз меняла собственников. И если дело дойдет до оспаривания предыдущих сделок в суде, покупатель будет бессилен. Ведь ему придется доказывать, что продавец знал о нарушениях, допущенных десять лет назад при продаже актива, и намеренно скрыл от него этот факт. Сделать это практически нереально. К тому же, пока будут длиться разбирательства, компания не сможет нормально работать и новый собственник получит гарантированный убыток.
- Концентрация активов становится одной из отличительных особенностей ключевых рынков. Как в связи с этим меняются схемы сделок M&A?
- В случае концентрации бизнеса основная задача собственников – избежать длительных и сложных процедур, связанных с получением согласия антимонопольного ведомства. Часто именно стремление исчезнуть из поля зрения АМКУ заставляет стороны переносить сделки в другие юрисдикции. Одна из распространенных схем – опосредованное приобретение украинского предприятия через покупку 100% капитала его учредителя-нерезидента. Другой распространенный способ – покупка целевого бизнеса несколькими «несвязанными» компаниями. Причем каждый из «независимых» покупателей получает менее 25% ее капитала. В таких случаях Антимонопольному комитету сложно определить и доказать факт концентрации. Хотя в последнее время АМКУ достаточно активно работает с компетентными органами других юрисдикций. Благодаря обмену информацией он имеет возможность разоблачать подобные махинации.
- Каким образом изменятся схемы оформления собственности после вступления в силу Конвенции об избежании двойного налогообложения с Кипром?
- Новые налоговые правила, а также обмен информацией между госорганами Кипра и Украины с целью раскрытия конечных бенефициаров заставят бизнес искать альтернативные решения. Вероятно, для структурирования владения украинскими активами чаще будут использоваться юрисдикции Нидерландов, Швейцарии, Австрии, Великобритании и других стран. Однако в целом Кипр не потеряет своей привлекательности для собственников бизнеса, желающих структурировать сделки за пределами Украины. Вступление в силу конвенции практически не изменит систему их налогообложения. При осуществлении сделок M&A в отношении корпоративных прав украинских компаний доход кипрской компании, полученный от продажи акций, долей и ценных бумаг, не будет облагаться налогами в Украине. Исключение составят лишь сделки в отношении объектов недвижимости, находящихся на территории Украины. Возникающие при этом доходы кипрской компании могут попасть под налогообложение в стране местонахождения такой недвижимости.
