В офисе практически каждой компании на сегодняшний день есть хотя бы один компьютер, который, как известно, без программного обеспечения работать не может и представляет из себя просто «черный ящик». Лицензионное ПО стоит достаточно дорого, потому ряд предприятий используют нелицензионное, забывая о том, что компьютерная программа, согласно п. 2 ч. 1 ст. 433 Гражданского кодекса и п. 3 ч. 1 ст. 8 Закона «Об авторском праве и смежных правах» является объектом авторского права.
За нарушение этих двух нормативно-правовых актов можно не только пострадать финансово, будучи привлеченным к административной, уголовной и гражданской ответственности, но и поплатиться своей деловой репутацией. Дело в том, что с начала 2008 года всемирная организация Business Software Alliance (BSA), объединяющая производителей ПО, начала свою деятельность по противодействию компьютерному пиратству в Украине. Ежеквартально эта организация по факту своих расследований опубликовывает черные списки нарушителей. Согласитесь, как-то стыдно оказаться в таком списке. Приобретение и использование нелицензионного ПО наносит огромный финансовый и имиджевый ущерб компании.
Сисадмин «отпущения»
Гражданский кодекс и Закон «Об авторском праве и смежных правах» относят компьютерные программы к объектам авторского права, за нарушение которого может наступить гражданско-правовая, административная и даже уголовная ответственность.
Самым страшным является именно первый метод воздействия на нарушителя — гражданско-правовой метод заключается в восстановлении нарушенных прав и компенсации ущерба. Компания-правообладатель может выставить огромный счет за нарушение своих авторских прав, включив в этот счет не только сумму прямого действительного ущерба, но и сумму упущенной выгоды и моральный вред, понесенный в результате попирания деловой репутации.
Уголовная ответственность, хотя и грозит штрафами и конфискацией всего нелицензионного ПО, может, как и административная, быть наложена только на физическое лицо. Юрлицо таким образом наказано быть не может. Но субъектом правонарушение может стать должностное лицо предприятия — обычно за все, что происходит на предприятии, отвечает директор. Но бывает так, что руководитель предприятия, являясь талантливым управленцем, и просто виртуозом в вопросах менеджмента и финансов, даже не подозревает о том, что на офисных компьютерах установлено контрафактное программное обеспечение. Поэтому советуем переложить ответственность за все вопросы, связанные с использование ПО на офисных компьютерах, путем вменения этих функций к обязанностям системного администратора, если таковой имеется. Соответствующе решение должно быть отображено в приказе руководителя и должностной инструкции системного администратора. Именно к нему и возникнут вопросы у правоохранительных органов в случае визита по вопросу нарушения авторских прав.
Незваный гость… вместе с налоговой
Если вы наивно полагаете, что проверок по вопросам использования лицензионного/нелицензионного ПО в нашем государстве никто не проводит, то вы глубоко ошибаетесь. Как говорится, с проверками приходит в гости не только налоговая. Проверку факта незаконного использования ПО имеют право проводить сотрудники милиции (в т.ч. ОБЭП), инспектора по вопросам интеллектуальной собственности, а также сотрудники органов налоговой службы. К проверкам по вопросам применения лицензионного ПО применяются все те же требования, что и к проверкам другими контролирующими органами.
Основанием для проверки сотрудниками милиции является устное или письменное заявление о правонарушении, зафиксированное надлежащим образом. По каждому факту получения информации о правонарушении может быть проведена одна проверка. Документальным подтверждением правомерности проверки является правильно оформленное направление на проверку, подписанное руководителем соответствующего контролирующего органа. В направлении должны быть указаны ФИО, должности лиц сотрудников такого органа, которые должны нанести визит. Каждый из них должен явиться со служебным удостоверением и расписаться в журнале учета проверок на предприятии. Считывание информации с каналов связи возможно как в рамках уголовного дела, так и до его возбуждения только с разрешения суда апелляционной инстанции, как это предусмотрено ст. 187 Уголовно-процессуального кодекса.
Право на проведение проверок хозяйственной деятельности работники ОБЭП могут реализовывать только при наличии данных о нарушениях законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную и другую предпринимательскую деятельность, которые влекут уголовную ответственность, поэтому, проведение этих проверок является ни чем иным, как осуществлением оперативно-розыскных мероприятий. При проведении проверки присутствие представителя производителя ПО обязательным не является. Обнаруженное на предприятии ПО отправляется на экспертизу. Если экспертиза подтвердит отсутствие лицензии, о выявленном факте сообщается представителю производителя ПО, по заявлению которого, (если сумма причиненного ущерба значительна) возбуждается уголовное дело.
Что потребует проверяющий?
Итак, что прежде всего заинтересует проверяющих лиц? Безусловно, лицензионный договор или лицензию на использование программного обеспечения, которые являются договорами на распоряжение имущественными правами автора программного обеспечения. Лицензия может быть как отдельным документом, так и составной частью лицензионного договора. Она представляет собой письменные полномочия лицензиара, право на использование произведения в определенной ограниченной сфере, которое предоставляется другому лицу. Согласно лицензионному договору, одна сторона (лицензиар) предоставляет второй стороне (лицензиату) разрешение на использование произведения (лицензию) на условиях, определенных по взаимному согласию стороны с учетом требований законодательства. При этом лицензионный договор содержит больше условий, чем лицензия, которая может быть частью этого договора.
Такие договора должны заключаться в письменной форме. Иначе они, согласно ст. 1107 Гражданского кодекса, являются ничтожными. Таким образом, для того, чтобы передать имущественные права, автор заключает с другой стороной любой из отмеченных выше гражданско-правовых договоров. К письменным договорам приравниваются электронные документы, заверенные электронной подписью. То есть те лицензионные договора, факт заключения которых подтверждаются проставлением галочки в графе «Я согласен с условиями лицензионного соглашения».
Особая форма лицензионных договоров установлена компанией Microsoft как собственником ПО. Так, лицензионный договор на распоряжение программным обеспечением производства Microsoft (лицензия) является заключенным в случае наличия на компьютере сертификата о подлинности ОЕМ версии ПО. Этот сертификат не может переноситься на другой компьютер. ПО считается лицензионным только после активации. К тому же в случае изменения характеристик компьютера может потребоваться новая активация. Стоит отметить, что Microsoft запрещает на основании обычной лицензии ОЕМ («оберточная лицензия») отчуждать такое ПО, то есть передавать его в прокат, аренду, во временное пользование, а также использовать для оказания сетевых услуг третьим лицам на коммерческой основе. Под этот запрет и подпадает, конечно, передача ПО в уставной фонд юрлица. Для совершения подобных действий нужна совсем другая, специальная лицензия на право передачи ПО третьим лицам. Стоит она примерно столько же, сколько и новое ПО.
Таким образом, юридическое лицо не имеет права передавать в пользование лицензионное ПО вместе с компьютером. Физические или юридические лица будут правомерными пользователями ОЕМ версии ПО в случае безвозвратной продажи (передачи) им компьютера вместе с ПО.
Напоследок хотим отметить, что именно компания Microsoft как монополист в сфере разработки ПО в свое время начала активное преследование нарушителей. Именно под их эгидой и создана организация Business Software Alliance. Желая дисциплинировать участников рынка, но понимая при этом, что цены на лицензионное ПО зашкаливают и далеко не каждому по карману, Microsoft в своей пратике использует не только кнуты, но и пряники: если у Вас на компьютере стоит нелицензионное ПО, вы можете честно признаться в этом, направив заявление правообладателю, который продаст лицензионное ПО за полцены.
Варианты юридической ответственности за использование нелегального ПО
Гражданско-правовая ответственность: 1) запрет действий, нарушающих авторское право; 2) возмещение морального ущерба (сумма определяется судом); 3) возмещение материального ущерба; 4) взыскание с нарушителя дохода, полученного вследствие нарушения; 5) выплата компенсации в размере от 10 до 50000 минимальных заработных плат вместо возмещения ущерба либо взыскания дохода; 6) конфискация всего контрафактного ПО; 7) штраф в размере 10% от суммы, присужденной истцу в пользу государства.
Административная ответственность: 1) штраф в размере от 170 до 3400 грн. с конфискацией незаконно произведенной продукции (ст. 51-2 КоАП, незаконное использование объекта авторских прав); 2) штраф в размере от 170 до 1700 грн, а при повторном нарушении – до 3400 грн (ст. 164-9 КоАП, незаконное распространение экземпляров ПО); 3) штраф от 340 до 3400 грн. (ст. 164-13 КоАП, нарушения при производстве и обращении CD и DVD, а также оборудования для их производства); 4) штраф от 170 до 1700 грн с конфискацией товара (для граждан) и от 510 до 2550 грн (для должностных лиц предприятий) за перемещение через границу товаров с нарушением прав интеллектуальной собственности (ст. 345 Таможенного кодекса).
Уголовная ответственность: наступает за незаконное распространение и воспроизведение объектов авторского и смежного прав (ст. 176 УК): 1) с нанесением ущерба в значительном размере (5150 и более грн) — штраф от 200 до 1000 НМДГ (3400 — 17000 грн), либо исправработы на срок до 2 лет, либо лишение свободы на срок до 2 лет с конфискацией всего контрафакта, а также оборудования, использовавшегося для его изготовления; 2) с нанесением ущерба в крупном размере (51500 и более грн), либо совершенное повторно или группой лиц по предварительному сговору — штраф от 1000 до 2000 НМДГ (17000 — 34000 грн), либо исправительные работы на срок до 2 лет, либо лишение свободы на срок от 2 до 5 лет с конфискацией всего контрафакта, а также оборудования, использовавшегося для его изготовления; 3) с нанесением ущерба в особо крупных размерах (257500 и более грн), либо совершенное должностным лицом с использованием служебного положения, или организованной группой — штраф от 2000 до 3000 НМДГ (34000 — 51000 грн), либо лишение свободы на срок от 3 до 6 лет с конфискацией всего контрафакта, а также оборудования, использовавшегося для его изготовления и с лишением права занимать определенные должности на срок до 3 лет либо без него.
