1 січня 2017 р. набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 6 грудня 2016 р. № 1774-VIII, яким, зокрема, значно посилено відповідальність роботодавців за порушення законодавства про працю. Як відомо, штрафи можуть сягати 320 000 грн. У зв’язку з цим питання відмінностей між трудовим та цивільно-правовим договором набуває ще більшої актуальності, ніж раніше, адже неправильна кваліфікація відносин може стати причиною дуже неприємних наслідків.
Відповідно до статей 6, 627 Цивільного кодексу України діє принцип свободи договору. Тобто сторони мають право укладати договори, які нехай і не передбачені актами цивільного законодавства, але відповідають його загальним принципам. При цьому сторони на власний розсуд визначають і узгоджують умови договорів. Укладаючи цивільно-правовий договір, підприємство та фізична особа самі визначають його характер, узгоджують усі його умови і скріпляють їх своїми підписами. Законодавство не встановлює ніяких обмежень щодо статусу виконавців (за винятком того, що для деяких робіт потрібна ліцензія) і щодо тривалості виконання робіт або надання послуг.
Виконання короткотривалих робіт
Яскравим прикладом на рівні держави такого виду є робота під час виборчої кампанії, передбачена Порядком залучення спеціалістів, експертів та технічних працівників для організаційного, правового, технічного забезпечення здійснення повноважень виборчих комісій на час підготовки та проведення виборів народних депутатів України, затвердженим Постановою Центральної виборчої комісії від 19 липня 2012 р. № 122 (далі – Порядок № 122). Згідно з Порядком № 122, із залученими працівниками виборчих комісій укладаються цивільно-правові договори за встановленою формою. За аналогією з п. 7 Порядку № 122 та нормами Цивільного кодексу України, при укладенні договору з фізичною особою подаються такі документи:
- копія паспорта;
- копія довідки реєстраційного номера облікової картки платника податку;
- копія документа про освіту (спеціальність, кваліфікація), якщо робота потребує спеціальної підготовки або кваліфікації.
Відсутність штатної одиниці в організації
Наприклад, у державному секторі економіки, в переважній більшості випадків для державних або комунальних закладів, штатні розписи складаються на основі типових штатних нормативів. Так, Типовими штатними нормативами позашкільних навчальних закладів, затвердженими Наказом Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України від 31 жовтня 2012 р. № 1230, установлено виключний перелік осіб, які можуть входити до складу адміністративно-господарського персоналу позашкільних навчальних закладів. Включення інших посад не дозволяється.
Відсутність професії в Класифікаторі професій
Міністерство праці та соціальної політики України у листі від 20 січня 2005 р. № 18-23 вказує: відповідно до ст. 64 Господарського кодексу України, підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. Розроблення штатного розпису має здійснюватися на основі внутрішніх організаційно-нормативних документів (структура і чисельність, положення з оплати праці) та з урахуванням вимог нормативно-правових актів, зокрема Класифікатора професій, затвердженого Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 липня 2010 р. № 327.
Таким чином, нові професії, що з’являються у сферах інформаційних технологій, фінансового ринку, банківських та страхових послуг, реклами, PR, маркетингу, аудиту, роботи з персоналом, у разі їх відсутності в класифікаторі, не можуть бути включені до штатного розпису. Єдиним виходом залишається укладання цивільно-правового договору.
Працівник уже працює за сумісництвом
Постановою Кабінету Міністрів України «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій» від 3 квітня 1993 р. № 245 встановлено, що тривалість роботи за сумісництвом для працівників державних підприємств, установ організацій не може перевищувати чотирьох годин на день і повного робочого дня у вихідний день. Загальна тривалість роботи за сумісництвом протягом місяця не повинна перевищувати половини місячної норми робочого часу. На умовах сумісництва працівники можуть працювати на тому ж або іншому підприємстві або в громадянина у вільний від основної роботи час.
Якщо працівник уже працює за сумісництвом, то роботодавець не може з ним більше укладати трудовий договір, однак він може оформити свої відносини з такою особою за допомогою договору про надання послуг або договору підряду.
Недотримання вказаних правил роботи на державних підприємствах, установах, організаціях є підставою встановлення порушення норм діючого законодавства при здійсненні ревізії Державною фінансовою інспекцією України.
Основною вимогою, як свідчить судова практика, є вимога Державної фінансової інспекції України до керівництва юридичної особи здійснити повернення зайвої виплаченої заробітної плати.
Звертаємо увагу на відповідальність за порушення порядку суміщення посад. Згідно з п. 12 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, затвердженого Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 р. № 43, відповідальність за порушення порядку прийняття на роботу за сумісництвом відповідно до цього положення та Постанови Кабінету Міністрів України від 3 квітня 1993 р. № 245 покладається на власника або уповноважений ним орган державного підприємства, установи, організації, що приймає працівника на роботу за сумісництвом.
Отже, якщо робота має системний характер (наприклад, потрібно щодня виконувати ремонтні роботи), посада є у штатному розписі, а працівник підпорядковуватиметься правилам внутрішнього трудового розпорядку, укладати договір підряду, скажімо, на ремонтні роботи, не можна. У цьому випадку слід укласти трудовий договір.
Такому поширеному на сьогодні виду цивільно-правового договору, як договір підряду, та деяким важливим його відмінностям від трудового договору слід приділити особливу увагу.
Основні відмінності між трудовим договором і договором підряду
1. Працівника приймають на роботу (посаду), передбачену у штаті, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Укладення трудового договору оформлюють наказом роботодавця про прийняття працівника на роботу. А підрядник зобов’язується виконувати для замовника за винагороду, визначену договором підряду, разову роботу. Наказ про роботу за договором підряду не видають.
2. Трудовий договір укладається, як правило, у письмовій формі (ст. 24 КЗпП). Проте не заборонено укладати трудовий договір в усній формі, крім випадків, коли дотримання письмової форми є обов’язковим. А от договір підряду укладається лише в письмовій формі (ст. 208 ЦКУ).
3. Роботодавець зобов’язується надати працівникові роботу відповідно до обумовленої трудової функції, забезпечити відповідні умови праці, а працівник, у свою чергу, зобов’язується особисто виконувати визначену договором трудову функцію, дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку. Підрядник же не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.
4. За трудовим договором роботодавець своєчасно, в установлені строки та в повному обсязі виплачує працівникові заробітну плату, а також надає встановлені трудовим законодавством пільги, гарантії, компенсації тощо. За договором підряду оплачується не процес роботи, а її результат, який визначають після закінчення роботи й оформляють актом здавання-приймання виконаних робіт. На підставі цього акта провадиться оплата.
5. До трудової книжки вносять запис про прийняття на роботу. Запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами до трудової книжки не вносять.
6. Уклавши трудовий договір, роботодавець не лише використовує працю працівника, а й бере на себе зобов’язання щодо надання певних гарантій, пільг, а також щодо участі працівника в загальнообов’язковому державному соціальному страхуванні. Ідеться, зокрема, про надання щорічної відпустки, соціальних відпусток, відпусток у зв’язку з навчанням, установлення скороченої тривалості робочого часу для певних категорій працівників, знижених норм праці для неповнолітніх, надання оплачуваного вільного часу для здійснення громадської діяльності головам і членам виборних органів профспілок, гарантійних і компенсаційних виплат. Роботодавець сплачує єдиний внесок на загальнообов’язкове державне соціальне страхування.
Замовники є платниками єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування в разі укладення цивільно-правових договорів (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою – підприємцем, якщо роботи, які виконують, послуги, які надають, відповідають видам діяльності, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців (ст. 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» від 8 липня 2010 р. № 2464-VI)).
7. Роботодавець може притягнути працівника за порушення трудової дисципліни до дисциплінарної відповідальності, аж до звільнення, а також у передбачених законодавством випадках — до матеріальної відповідальності. Відповідальність підрядника і замовника визначається лише умовами договору підряду.
8. Працівник зобов’язаний виконувати доручену йому роботу особисто. Підрядник у випадках, передбачених договором, має право покласти виконання вимог цього договору на третю особу.
9. При заключенні трудового договору ризик негативних наслідків роботи покладається на роботодавця. При договорі підряду – на підрядника.
Підсумовуючи, можна стверджувати, що укладання цивільно-правових договорів на надання послуг чи виконання робіт є інструментом для залучення провідних фахівців для виконання робіт з метою уникнення порушень законодавства.
