Не успел импортный радиоприемник, объединенный со звукозаписывающими устройствами, попасть на таможенную территорию Украины, как вознаграждение за частную копию было собрано. Хотя ни потребитель этого товара, ни законный выгодоприобретатель могут даже не догадываться об указанном факте.
Необходимый посредник или уполномоченный нахлебник?
Управление имущественными правами через организацию коллективного управления (ОКУ) — это один из способов, который субъектам авторского права и сопредельных прав (правообладателям) предлагает Закон Украины «Об авторском праве и сопредельных правах» №3792 от 23 декабря 1993 года (Закон). В сущности, Закон представляет нам ОКУ как некоммерческую организацию, предоставляющую правообладателям услуги по сбору и распределению вознаграждения, принадлежащего им за использование или воспроизведение соответствующих объектов авторского права или сопредельных прав без согласия самих правообладателей. Таким образом, несанкционированное использование или воспроизведение являются законными исключительно при условии выплаты правообладателям вознаграждения. Однако законодатель идет дальше и создает централизованную систему ОКУ, определяя среди них уполномоченных.
Коммерческое использование
Когда речь идет о коммерческом использовании фонограмм (видеограмм) и их экземпляров (а именно: публичное исполнение фонограмм или публичная демонстрация видеограмм и публичное извещение (в эфир, через кабель), мы четко осознаем, что, во-первых, субъект коммерческого использования (развлекательное заведение, заведение общественного питания и т.д.) использует фонограмму (видеограмму) без согласия исполнителя и производителя фонограммы (видеограммы), и, во-вторых, именно указанный субъект коммерческого использования и выплачивает им за это надлежащее вознаграждение, так называемое роялти. Внимание! Основанием для выплаты роялти конкретным субъектом коммерческого использования являются установление (фиксация) факта коммерческого использования конкретной фонограммы (видеограммы). В таком случае уполномоченная ОКУ действует как посредник, который на основе законодательства, соответствующих договоров и, основное, с учетом установленных фактов коммерческого использования осуществляет распределение вознаграждения между определенными правообладателями. Это первый из двух сегментов рынка услуг ОКУ, схема работы которого в целом понятна.
«Частная копия»
Другим сегментом этого рынка являются сбор и распределение вознаграждения за воспроизведение в домашних условиях исключительно для личных нужд или для круга семьи произведений и исполнений, зафиксированных в фонограммах (видеограммах) и их экземплярах, так называемого вознаграждения за частную копию, или отчислений. Как и в первом случае, речь идет о несанкционированной деятельности пользователя. Однако внимание! Основанием для выплаты вознаграждения за частную копию является возможность воспроизведения, а не сам факт его осуществления. При этом нужно помнить, что воспроизведением является изготовление одного или более экземпляров произведения, фонограммы, видеограммы в любой материальной форме, а также их запись для временного или постоянного хранения в электронной (в т.ч. цифровой), оптической или другой форме, которую может считывать компьютер, то есть копирование. Отсюда следует и второе отличие: де-факто пользователь и де-юре плательщик вознаграждения за частную копию — это не одно и то же лицо. Поскольку установить лицо фактического пользователя практически невозможно, платят производители и импортеры оборудования и материальных носителей, с применением которых в домашних условиях можно осуществить воспроизведение произведений и исполнений, зафиксированных в фонограммах (видеограммах), их экземплярах (производители и импортеры). Однако импортеры и производители выступают только «первоначальными плательщиками», ведь, в конце концов, заплатит конечный потребитель, который не обязательно когда-либо осуществлял частное копирование. В этом контексте важно вспомнить комментарий Верховного суда Украины к проекту закона Украины «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо врегулювання питань авторського права і суміжних прав» № 6523 от 15 июня 2010 года. Прежде всего, этим проектом предлагается ввести еще один вид авторского вознаграждения — новые обязательные платежи за воспроизведение экземпляров произведений репрографическим способом. В сущности, речь идет о том, чтобы обязать производителей и импортеров копировальной, компьютерной техники и т.п. выплачивать указанное вознаграждение за возможное использование в будущем указанного оборудования для воспроизведения произведений. В своем комментарии к этому законопроекту Верховный суд Украины назвал такое введение юридически необоснованным, поскольку, во-первых, не учтены случаи, когда соответствующее оборудование и материальные носители могут и не использоваться для репрографического воспроизведения таких произведений, и, во-вторых, согласно статье 445 ГК Украины, автор имеет право на плату за использование его произведения, если иное не установлено этим кодексом или другим законом. Итак, обязательным критерием для установки выплаты автору вознаграждения является само использование объекта его авторского права, а не возможность использования. ВСУ отмечает, что производитель или импортер репрографического оборудования в ходе производства или импортирования указанного оборудования не использует непосредственно произведение, что является объектом авторского права. Поэтому выплата производителями и импортерами авторского вознаграждения только за то, что они производят или импортируют соответствующую продукцию, не согласовывается со статьей 445 ГК Украины.
Подчеркиваем, что положение импортеров и производителей оборудования и материальных носителей, с применением которых в домашних условиях можно осуществить воспроизведение произведений и исполнений, зафиксированных в фонограммах (видеограммах) и их экземплярах, в данном случае ничем не отличается от положения импортеров и производителей оборудования и материальных носителей, с применением которых можно осуществить репрографическое воспроизведение. А следовательно, и выплата вознаграждения за частную копию тоже не согласовывается с соответствующими положениями ГК Украины.
«Единственный» — это не дефицит достойного, а запланированная монополия
Закон предусматривает возможность полномочия нескольких ОКУ как в первом, так и во втором сегментах рынка услуг по коллективному управлению. Кроме положений Закона, подзаконными и ведомственными актами определены: размер, условия и порядок выплаты роялти, размер и порядок осуществления отчислений; порядок учета ОКУ, порядок определения ОКУ, уполномоченных на сбор роялти, и ОКУ, уполномоченных на сбор отчислений. Ведение учета ОКУ, осуществление процедуры полномочия и контроль за сбором и распределением роялти и отчислений осуществляет Государственная служба интеллектуальной собственности Украины (Служба).
На данный момент на учете ОКУ Украины находится 16 ОКУ, из которых только две имеют статус уполномоченных, а именно:
1. Объединение предприятий «Украинская лига музыкальных прав» (ОП «УЛМП») уполномочено осуществлять сбор и распределение роялти за публичное исполнение фонограмм или публичную демонстрацию видеограмм со 2 апреля 2009 года.
2. Объединение предприятий «Украинский музыкальный альянс» (ОП «УМА») уполномочено осуществлять сбор и распределение:
– отчислений (с 20 декабря 2007 года),
– роялти за публичное извещение (в эфир, через кабель) (со 2 апреля 2009 года).
Таким образом, по состоянию на сегодняшний день ОП «УМА» — единственная ОКУ Украины, уполномоченная на сбор и распределение отчислений. Более того, ОП «УМА» также уполномочена ОКУ и в большей части сегмента коммерческого использования, а в 2003 году была уполномочена на сбор и распределение роялти за коммерческое использование в целом.
Следует отметить, что законодательство не предусматривает проведения «конкурса на полномочия», а практика Службы тем более не сформировала надлежащего транспарентного механизма рассмотрения заявлений на полномочия. Потому оценка соответствия заявителя критериям полномочия осуществляется Службой «в закрытом порядке». Дальше или общественность узнает об определении ОКУ уполномоченной из официального бюллетеня Службы, или заявитель самостоятельно узнает об отказе. Хотя правообладателей интересует если не участие в принятии такого решения, то, по крайней мере, ознакомление с аргументацией.
Интересно, что, выдвигая свою кандидатуру для получения статуса ОКУ, уполномоченной на сбор и распределение отчислений, ОП «УМА» фактически предложило Службе соответствие критериям полномочия, предусмотренным для сбора и распределения роялти (обеспеченное еще в 2003 году), несмотря на несовпадение этих критериев между собой. Кстати, соответствие ОП «УМА» критериям полномочия на сбор и распределение роялти оспаривалась в судебном порядке в этом году... Приведем пример псевдосоответствия. ОП «УМА», создав 15 региональных представительств, формально выполнило критерий полномочия на сбор и распределение роялти по наличию региональных представительств в большинстве регионов, но когда речь идет об отчислении, такие представительства должны быть во всех областях Украины! Это требование прямо следует из соотношения базовых критериев взятия ОКУ на учет с критериями полномочия. В данном случае важно проанализировать и принять во внимание опыт деятельности ОКУ в государствах–членах Европейского Союза, потому что, поскольку деятельность ОКУ входит в одну из приоритетных сфер адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза, предусмотренной Общегосударственной программой адаптации и статьей 51 СПС, такой опыт для Украины — образцовый. В частности, требование наличия в уполномоченной ОКУ региональных представительств во всех областях Украины подтверждается европейской практикой: например, соответствующая ОКУ Италии — Societa Italiana degli Autori ed Editori — имеет местные ячейки во всех 20 областях государства.
Кроме того, привлекает внимание и тот факт, что один из региональных представителей ОП «УМА» является директором предприятия, занимающегося производством свежеспиленных пиломатериалов. Итак, еще один гол в ворота профессиональной команды коллективного управления!
Сбор отчислений
Импортеры и производители оборудования и материальных носителей, с применением которых можно осуществить частное копирование, оплачивают ОП «УМА» отчисление сообразно определенному коду товаров в размере 3% и 5% отпускной цены и стоимости, указанной во внешнеэкономическом договоре, соответственно. Эти ставки, как и перечень товарных позиций, были установлены еще в 2003 году. Для сравнения: в Канаде размеры аналогичных отчислений устанавливаются ежегодно путем рассмотрения предложений всех ОКУ. Законодательство Украины закрепляет право импортеров самостоятельно избирать уполномоченного ОКУ из определенных Службой для осуществления отчислений во время ввоза на таможенную территорию Украины. Но Служба ограничила это право, определив единую достойную ОКУ. Производители, в свою очередь, перечисляют ОП «УМА» отчисление до 20-го числа месяца, следующего за месяцем реализации соответствующего оборудования или материальных носителей. Типичные договора о выплате отчислений, как, кстати, и о выплате роялти и договора доверенности для правообладателей, размещены на официальном сайте ОП «УМА».
Распределение отчислений
На данное время все вознаграждение за частную копию сконцентрировано в руках ОП «УМА». Закон предусматривает распределение этих средств ОП «УМА» как уполномоченной ОКУ сначала между остальными ОКУ на основе партнерских договоров, а потом — между правообладателями. При этом Закон устанавливает диспозитивную норму относительно соотношения распределения отчислений в таких пропорциях: авторам — 50%, исполнителям — 25%, производителям фонограмм (видеограмм) — 25% , если иное не предусмотрено соглашениями между ОКУ. Но по данным, опубликованным на официальном сайте ОП «УМА», сейчас у него таких договоров целых три. Напоминаем, что общее количество ОКУ на учете — 16! Соответственно правообладатели, являющиеся членами других ОКУ, с которыми ОП «УМА» не имеет партнерских договоров, не получают своих законных отчислений. Более того, государство не может заставить правообладателя стать членом ОП «УМА» как, в сущности, профсоюзного объединения, нарушая таким образом его право на свободу объединений, свободу договора и право выбора способа реализации права на вознаграждение за частную копию.
Так может ли правообладатель получить свое законное вознаграждение, и если может, то как? Прежде чем давать окончательный ответ, нужно выяснить некоторые важные моменты. Во-первых, мировая практика выстраивает систему коллективного управления так, что «полномочие» не является односторонним волеизъявлением государства, а состоит в наделении ОКУ полномочиями самими правообладателями. В таком случае на государство возлагается функция проверки соответствия ОКУ критериям полномочия и, таким образом, санкционирование ее как уполномоченной. Заметим, что речь идет о санкционировании, а не проведении конкурса. Такое полномочие чаще всего сводится к предложению одного кандидата на санкционирование исключительно с учетом построения вертикали полномочия путем добровольного делегирования правообладателями своих полномочий по этой вертикали.
Во-вторых, Закон предусматривает право ОКУ резервировать на своем счету суммы невостребованного вознаграждения, поступившие им от лиц, которые используют объекты авторского права и сопредельных прав. Срок такого резервирования — три года, после чего суммы невостребованного вознаграждения могут быть использованы для очередных выплат или направлены на другие нужды, предусмотренные их уставами, в интересах правообладателей. Хотя в норме Закона прямо не указано, что она касается именно коммерческого использования, но это непосредственно вытекает из правового статуса пользователей. Руководствуясь аналогией Закона, каждый правообладатель права на вознаграждение за частную копию, который не является членом уполномоченной ОКУ и не заключил с ней договора доверенности, имеет право требовать от ОКУ выплаты ему надлежащей доли отчислений. Заметим также, что в данном случае отчисления носят безличный характер, а законодательство не устанавливает критериев определения индивидуальных долей отчислений для каждого конкретного правообладателя. Таким образом, уполномоченная ОКУ обязательно должна создать на постоянной основе резервный фонд с конкретно определенной процентной долей от общего объема полученных отчислений, а по окончании года распределения эти средства могут получить статус резервного фонда в смысле резерва невостребованного вознаграждения при коммерческом использовании. Например, японская уполномоченная ОКУ SARAH отчисляет 20% на деятельность так называемого фонда коллективных прав.
Карт-бланш
Установив требование некоммерческого характера деятельности ОКУ, Закон сформулировал предостережение относительно нераспространения на такую деятельность ограничений, предусмотренных законодательством о защите экономической конкуренции. Заметим, что в мире нет однородной практики организации деятельности ОКУ, которая дала бы нам однозначный ответ по вопросу выбора эффективной модели коллективного управления. Наряду с некоммерческими ОКУ, в мире есть и коммерческие, при этом на деятельность последних, безусловно, распространяется конкурентное законодательство. В идеале гарантией отсутствия угрозы монополизации деятельности уполномоченных ОКУ является публичность финансовой отчетности их деятельности с предварительно четко установленными статьями затрат, с учетом некоммерческого характера такой деятельности. Таким образом, административные сборы, членские взносы, резервные фонды, любые иные затраты в интересах правообладателей должны быть четко регламентированы подзаконными, ведомственными актами или учредительными договорами и представлены в ежегодном отчете уполномоченной ОКУ всем субъектам правоотношения относительно сбора и распределения отчислений. Например, чешская неприбыльная уполномоченная ОКУ (OSA) установила восьмипроцентный административный сбор. Надо подчеркнуть, что ОП «УМА» не предоставляет данных о порядке и результатах распределения отчислений или любые другие статьи финансовых затрат ни в уставе, ни в отчетах, которых в публичном доступе вообще нет. Конкретно в нашем случае мы фактически получили легальный превентивный вывод ОКУ из-под подозрений запланированной монополизации.
Мировая практика эффективного управления
На данное время в мире действует около 40 ОКУ, уполномоченных на сбор и распределение вознаграждения за частную копию. Модели деятельности этих ОКУ базируются на двух критериях — коммерческий характер и множественность. Следовательно, можно выделить такие модели:
1. Одна некоммерческая уполномоченная ОКУ, которая собирает и распределяет отчисления для всех категорий правообладателей (например, канадская ОКУ — Canadian Private Copyrights Collective).
2. Одна коммерческая организация, которая собирает и распределяет отчисления для всех категорий правообладателей (например, итальянская SIAE, американская BMI).
3. Две некоммерческие уполномоченные ОКУ, каждая из которых собирает и распределяет отчисления между отдельными категориями правообладателей (например, в Японии есть два профильных уполномоченных ОКУ — SARAH, категории правообладателей — авторы, исполнители, производители фонограмм, и SARVH, категории правообладателей — авторы, исполнители, производители видеограмм).
4. Две некоммерческие уполномоченные ОКУ, каждая из которых собирает и распределяет отчисления для определенной категорий правообладателей (например, в Чехии действует два профильных уполномоченных ОКУ — OSA, авторское право, и INTERGRAM, сопредельные права).
Хотя национальные законы некоторых государств, наряду с множественностью, предусматривают возможность деятельности одной ОКУ как уполномоченной в разных сегментах, мировая практика пошла путем размежевания деятельности ОКУ, уполномоченных на сбор и распределение роялти, и ОКУ, уполномоченных на сбор и распределение отчислений.
Узаконенная скрытая монополия
Определив ОП «УМА» как единую ОКУ, уполномоченную на сбор и распределение вознаграждения за частную копию, а также как ОКУ, уполномоченную на сбор роялти за публичное извещение, государство самостоятельно создает практику функционирования системы коллективного управления, в которой монопольное положение на рынке предоставления услуг по распределению вознаграждений занимает организация, не соответствующая ни принципам построения или избрания уполномоченной ОКУ, ни критериям полномочия. Де-факто, ОП «УМА» не осуществляет распределение отчислений между всеми правообладателями, не предоставляет ни участникам соответствующего правоотношения, ни общественности в целом финансовых отчетов о распределении вознаграждений, — следовательно, можно говорить о присвоении прибыли от такой деятельности. Более того, сегмент рынка услуг по сбору и распределению роялти с полной монополизацией раньше, теперь формально только в большей степени монополизирован ОП «УМА», в частности путем якобы раздела монопольного положения с ОП «УЛМП», хотя на самом деле «учредительский костяк» сохраняется. Уже около десятилетия на рынке предоставления «некоммерческих услуг» по сбору и распределению роялти и отчислений происходит передел сегментов между старыми-новыми игроками-монополистами. Государство поддерживает эту игру не только на уровне Службы, но и на уровне Верховной Рады Украины, например, не приняв 16.06.2010 года проект закона Украины «Про колективне управління правами на твори, виконання, фонограми та відеограми», которым предлагалось перестроить систему коллективного управления в Украине на основе принципа полномочия согласно требованиям мировой практики.
