4 апреля в Верховной Раде был зарегистрирован очередной законопроект «Об оперативно-розыскной деятельности» (регистр. №6284). Он должен заменить устаревший закон об ОРД 1992 г. — принятый, когда Украина еще не была членом Совета Европы, не имела своей Конституции, а об евроинтеграционных устремлениях и речи не было.
Действующий закон, по мнению экспертной и научной среды, не отвечает ни европейским стандартам негласной деятельности, осуществляемой органами правопорядка, ни современным актам украинского уголовного процессуального законодательства.
В последний раз вопрос ОРД возбуждался в конце 2016 г., когда парламентарии провалили голосование за похожий на №6284 законопроект №4778, который должен был еще надолго сохранить жизнь этого советского института.
ОРД был сформирован в середине ХХ в. в условиях советской уголовной юстиции как комплекс негласных действий, закрепленных на уровне ведомственных инструкций под соответствующим грифом секретности. Вмешательство в частную жизнь людей во время такого негласного наблюдения считалось нормой, а реальные гарантии защиты прав человека не были присущи советскому законодательству. Несмотря на ряд трансформаций, институт ОРД и поныне — советское наследие. Но теперь он содержит не только оперативно-розыскные меры, направленные на получение доказательств в пределах уголовного производства, но и нормы относительно разведывательной и контррозведывательной деятельности, проверки при допуске к государственной тайне и т.п.
Однако следует обратить внимание на принципиальный вопрос — нужен ли нам отделенный от уголовного процесса институт ОРД вообще?
Пока действовал УПК 1960 г., не предусматривавший порядок проведения негласных действий правоохранительными органами, закон об ОРД логически дополнял уголовно-процессуальное законодательство соответствующими нормами. В 2012 г., с принятием нового УПК, институт негласных следователей/ розыскных действий (НСРД) в уголовном производстве, предусмотренный главой 21 УПК, должен был бы заменить институт ОРД в части документирования преступной деятельности. Основные негласные действия теперь осуществляются согласно положениям УПК — проникновение и обследование публично недоступных мест, жилья или иного владения лица, установление местонахождения радиоэлектронного средства, контроль над совершением преступления (например, оперативная закупка) и прочие.
При этом, если правоохранители имеют какую-либо информацию о подготовке, покушении или совершении преступления, ставшую известной благодаря негласным действиям, существует механизм внесения этих сведений в Единый государственный реестр досудебных расследований (ЕРДР) в порядке ст. 214 УПК.
Однако работники органов досудебного расследования до сих пор стараются избирать более простой путь — в различных формах возрождать доследственные проверки и другими способами уклоняться от открытия уголовных производств на начатое расследование, как того требует УПК.
Таким образом, сегодня европейско-ориентированной представляется позиция отказа от советского института ОРД в пользу уголовного процессуального законодательства, содержащего ряд гарантий и предохранителей от нарушения прав человека, прежде всего при вмешательстве в частную жизнь.
Ныне в Верховной Раде зарегистрированы два законопроекта — 5177 и №5177-1, которые должны привести в соответствие с новой редакцией Конституции ряд положений о деятельности органов досудебного расследования. В частности, законопроект №5177-1 значительно сужает круг полномочий оперативных подразделений, осуществляющих ОРД.
Однако на политико-правовом уровне отказ от института ОРД в полном объеме не поддерживают прежде всего органы, имеющие оперативные подразделения и осуществляющие оперативно-розыскные мероприятия.
Тем временем существуют лишь четыре вида деятельности, остающиеся вне пределов уголовного производства и не нацеленные на получение или проверку доказательств в его рамках. Урегулировав их на уровне профильного законодательства, можно достичь консенсуса между парламентариями и органами, осуществляющими ОРД, в вопросе обновления законодательной базы и отмены закона об ОРД. Такой шаг позволит перейти к европейской модели регулирования осуществления негласных действий в уголовном производстве.
Первый вид деятельности, выходящей за пределы регулирования УПК Украины, — это наличие негласных работников (агентуры), привлекаемых к агентурным операциям в пределах конфиденциального сотрудничества с оперативным подразделением правоохранительного органа.
Обычно агенты систематически выполняют задачи оперативных подразделений в пределах обнаружения, предотвращения и прекращения преступлений, например с целью разведки внедряются в уголовную среду.
При этом статьей 275 УПК Украины предусмотрено, что во время проведения НСРД следователь имеет право использовать информацию, полученную благодаря конфиденциальному сотрудничеству с другими лицами. Однако создание агентурной сети таким образом не представляется возможным, поскольку агенты привлекаются ad hoc в случае наличия уголовного производства.
Любопытно, что, в противоположность профильным законам Государственного бюро расследований и Службы безопасности Украины, в которых содержатся положения о возможности использовать гласных и негласных агентов, — профильные законы НАБУ и Нацполиции таких полномочий не предусматривают.
На наш взгляд, для решения этой проблемы достаточно наделить указанные органы полномочиями создавать агентурную сеть внесением соответствующих изменений в профильное законодательство.
Кроме этого, вопрос агентуры связан с институтом изобличителей. Изобличитель — это лицо, раскрывшее информацию о вреде или угрозе общественным интересам со стороны других лиц, если такая информация стала ему известна в связи с определенной деятельностью. Закон «О предотвращении коррупции» предусматривает государственную защиту таких лиц, и таким образом, принимая во внимание реформирование законодательства, должна произойти гармонизация агентуры ОРД с нормами о деятельности изобличителей.
Второй вид деятельности — это защита отдельных категорий лиц, в частности работников правоохранительных органов.
Ныне оперативно-розыскное дело категории «Защита» открывается, если есть достаточная информация, полученная в установленном законом порядке, требующая проверки с помощью оперативно-розыскных мер и средств, о реальной угрозе жизни, здоровью, жилью, имуществу работников суда и правоохранительных органов в связи с их служебной деятельностью. Это также касается лиц, принимающих участие в уголовном судопроизводстве, членов их семей и близких родственников. В связи с их служебной деятельностью сюда же входят сотрудники разведывательных органов Украины, их близкие родственники, а также лица, конфиденциально сотрудничающие или сотрудничавшие с разведывательными органами Украины, и члены их семей.
Нормы, направленные на защиту работников правоохранительных органов и суда, а также участников уголовного производства, могут быть перенесены в закон о государственной защите работников правоохранительных органов.
Третий вид — разведывательная и контрразведывательная деятельность, осуществляемая подразделениями обеспечения внутренней и собственной безопасности Государственной пограничной службы и Управления государственной охраны (УГО) согласно Законам Украины «О контрразведывательной деятельности» и «Об оперативно-розыскной деятельности».
Одной из задач оперативно-розыскной деятельности является поиск и фиксация фактических данных о разведывательно-подрывной деятельности специальных служб иностранных государств и организаций, а также получение информации в интересах безопасности граждан, общества и государства.
Однако речь не идет о наличии сообщения о содеянном уголовном правонарушении или самостоятельно выявленных правоохранительным органом обстоятельствах, которые могут свидетельствовать о его совершении (ст. 214 УПК Украины).
Поэтому для защиты суверенитета и территориальной целостности Украины необходимо внести соответствующие изменения в профильное законодательство в сфере разведывательной и контрразведывательной деятельности.
И четвертый вид — допуск к государственной тайне, являющийся основанием для проведения ОРД и осуществляемый Службой безопасности Украины. При этом порядок доступа является предметом регулирования профильного Закона «О государственной тайне», а полномочия на осуществление негласных мероприятий по проверке лица в связи с допуском к государственной тайне могут быть предоставлены профильным законодательством в сфере государственной безопасности.
Таким образом, регистрируя законопроекты в Верховной Раде, законодатель должен сначала ответить на принципиальный вопрос, целесообразно ли существование советского института ОРД. На наш взгляд, институт ОРД должен быть ликвидирован в пользу введенного в 2012 г. института НСРД, который дал больше гарантий рядовому украинцу при законном ограничении прав человека в связи с проведением негласных действий, по сравнению с УПК 1960 г., не содержавшим порядка их проведения.
Конечно же, во время отмены закона следует учесть описанные выше предложения об унормировании отдельных видов деятельности в соответствующих профильных законах. Однако вместо этого отказ от института ОРД в пользу НСРД должен стать одним из шагов в продолжительной трансформации советской модели борьбы с преступностью, ориентированной на самовоспроизведение правоохранительной системы, на европейскую — ориентированную на нужды человека.
